中国对外资并购的态度在变化

添加时间：2017年8月25日   来源: 绍兴案件律师     http://www.shxzhmls.com/

向文波“炮轰”凯雷收购徐工案引发轩然大波之后不久，六部委就联合下发外资并购新规，此中有何玄机？

文/时卫干
6月初，中国机械行业最大的民营上市企业三一重工(600031)执行总裁向文波就国际私募基金凯雷收购中国机械行业龙头企业徐工机械事件在其个人博客上发表一系列文章，对整个交易予以抨击，引发轩然大波。不久后的8月8日，商务部、国资委、工商总局、证监会等6部委联合颁布《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《规定》)，自2006年9月8日起施行。
尽管《规定》只是对2003年所颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》这一文件的修订，但联想向文波博客事件、联想到凯雷收购徐工机械方案上报商务部10月未获批准、联想到近年来外资对中国各行业的收购潮，此时出台这一文件又显出特别的意义，似乎喻示中国政府对待外资的态度有所转变。
向文波博客事件后看徐工收购案
凯雷收购徐工已成国内财经界的热点新闻，详情不必重复。向文波一系列的博客文章引来和者无数，总体看，向文波的博客主要包括以下几个论点：
一，徐工机械不应该被外资收购，尤其是被外资控股85%。因为徐工机械的产品系列中包括一种汽车起重机，市场份额在60%左右，根据国家相关的产业政策，汽车起重机受汽车产业管制，外资的持股比例不能超过50%，所以凯雷控股徐工机械85%突破了国家政策底线。
二，徐工机械的收购价过低。徐工机械年销售额170亿元，其两大主导产品占据了50%以上的市场份额，“徐工”品牌积累了巨大的无形资产，凯雷3.75亿美元的收购价过低，国有资产有被贱卖嫌疑。
三，将徐工这样一个行业龙头企业卖到一家国外私募基金，并不能给企业带来管理技术，相反，可能会危及国家经济安全。
向文波宣称，其最终目的有三个：一是探讨如何进一步规范国有企业的产权交易管理，尤其是大型国有企业的产权交易；二是希望推动国家建立有效的经济安全管理机制；三是整理大型国有企业未来的改革思路。
因为三一重工曾经参与收购徐工机械但因报价过低未果，也因为向文波三一重工执行总裁的特殊身份，尽管对向文波的动机和用意的质疑也从未停止过，但全社会对凯雷收购徐工的争议却也越来越猛烈，除去部分技术性争议外，大部分争议主要集中于两个问题：徐工机械属于限制外资并购的“战略产业”吗？批准凯雷收购徐工机械会危害国家经济安全吗？
6月19日，国务院召开振兴装备制造业工作会议，国务院副总理曾培炎出席并讲话，曾培炎指出，振兴装备制造业关系现代化建设全局，装备制造业战略地位因此被正式确立，也会对“国家经济安全”构成重大影响。因此，凯雷收购徐工机械恐怕难以被商务部批准。中国外资并购政策的调整信号？
《规定》共六章61条，在外资利用境外股权方式收购境内企业、外资企业收购的市场准入及审批程序、政府反垄断调查等内容有了较为明晰的规定，体现出中国政府对待外资进入战略的调整，许多专注于内地企业赴海外上市业务的国际投资银行，近期业务几乎暂停，业务人员几乎都被迫研究新的逃避管制的上市路线。
《规定》的出彩之外颇多，但核心在于解决了三大问题。
其一，第十二条规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。”这一条至关重要，商务部因此而被授予对外资并购交易的最终审批权。但是，商务部并未规定“影响国家经济安全”的标准是什么，也就是说，“经济安全”更多的是感性判断而不是理性事实，商务部的最终审批权由此而被大大放大，政府否决外资并购也有了法律基础。
其二，《规定》明确了外国投资者可以境内已在交易所上市的股权作为支付手段并购境内公司，并专门列出一章对外资的股权并购行为报批流程予以约束，其影响有两个：一是规范了已在境外上市的公司收购国内关联企业资产的交易，监管思路从过去的区分内外资转以实际控制人；二是堵死了前几年流行的“海外曲线ipo”(俗称“红筹上市”)之路。过去，中国本土企业寻求海外上市的操作流程一般为：境内企业在海外设立离岸公司或购买壳公司→将境内资产或权益注入壳公司→以壳公司名义在海外上市，这种方式一则能有效绕开国内管制，二则能够通过收购、注资、换股使境内企业股成为法律意义上的外商投资企业，享受相应优惠待遇。《规定》明确规定，未来境内企业通过“特殊目的公司”方式海外上市必须获得证监会及商务部的审批，再想通过上述方式寻求海外上市已不再合法，许多已投资于国内企业的私募基金及诸多投资银行而言，这一点都是致命的。
其三，《规定》首次提出，外资并购必须要经受“反垄断调查”，如果出现境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上、在中国市场上的年营业额在15亿元以上、其及关联企业在中国市场占有率已经达到20%或者由于境外并购使其及关联企业在中国的市场占有率达到25%等情况，商务部和国家工商行政管理总局就可以审查这个并购是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并作出是否同意的决定。
可以想象，《规定》对外资并购中国企业、中国企业赴海外上市都将产生极大影响。
中国还需要外资吗？
时至今日，中国政府乃至全社会似乎都在重新审视外资在中国经济中的角色。
中国为什么要吸引外资？最初的目标有两个：补充国内资金不足、引进先进技术和管理。目前，我国居民储蓄率居高不下，外汇储备增长过高过快，银行业整体出现流动性过剩，许多引入外资的企业根本没有用所获得的外汇购买外国设备和其他产品。这些外汇仅仅被卖给央行，而央行只好用该笔外汇购买美国国库券。在这种情况下，引资国并未能够利用任何外国实际资源，外国资金绕了一个圈子又流了出去，中国只得到美国国库券利息收入，而外资则获得至少10%以上的投资回报率，为什么国内这么好的投资机会一定要给外资？
那么，外资就能带来先进技术和提高管理水平吗？其实也未必。以汽车业为例，在上世纪90年代外资进入中国汽车业受到严格控制，导致10余年始终就是那老三样，而且价格居高不下，很难说中国得到了多少技术和管理经验。近年来汽车业开放力度不断加大，新车型不断推出，中国汽车业的整体水平方才有了本质性的提高。所以引进外资并不代表就一定能得到技术，相反要看这个行业的竞争格局，外资只有在面临市场竞争时才会带来技术和管理经验。
其实，给予外资国民待遇而不是超国民待遇应该是我们重新审视中国外资政策的根本与核心。多年以来，为了推动经济增长，增加就业，我国一直实行鼓励外资进入，并为外资提供了诸多超国民优惠政策，涉及所得税率减半、优惠价供应土地、“两免三减半”税收优惠等。今天，中国已经不再是外资企业低成本的生产基地，相反中国成为外资最大的目标市场，如果继续给外资以超国民优惠政策，对内资企业将是一个极大的损害，扭曲了整体经济环境，不利于长远的经济发展。
凯雷收购徐工曾经只是一个普通的外资并购案例而已，但时至现在，凯雷徐工案例早已超越个案而成为一个标志、一个转折，中国政府因此而重新审视外资在中国的作用，并在外资并购的受理审批制度方面作了重大调整，或许这是凯雷动议收购徐工时所意料不及的吧。