新公司法出台--企业法定主义的若干问题

添加时间：2014年5月6日   来源: 绍兴案件律师     http://www.shxzhmls.com/

   中国究竟有没有建立企业法定主义？目前没有一部法律对此进行了规定，但就我个人的看法而言，中国实际上已经建立了企业法定主义。

   改革开放的初期，国有企业在改制、公司股份制在试点，公司法尚未制定，我们完全可以设立有限责任公司或者股份有限公司。但是今天我们的企业立法已经基本成形，你想设立无限公司，国家工商管理登记部门没有法律依据是不会进行登记的。从这个意义上讲，可以说中国实际上已经确立了企业法定主义。

   企业法定主义应该包含多个方面。首先，企业法定主义是企业形态的法定主义。除了个人独资企业法，合伙企业法也进行了修改，允许设立有限合伙。目前正在制订农民专业合作社法。可以说中国企业形态的法定主义已大体成形。

   至于股份合作企业，原本想就其立法却被否了，理由是它并不是一个长久的形态。中国目前存在的众多的股份合作企业没有明确的法律依据。我在给emba讲课的时候，有人就问我，股份合作企业能否参照公司法？股份那部分可以参照，但治理机构部分却无法参照。

   对当初以股份合作企业没有发展前途或者股份合作企业是中国特色的，只是一个过渡的形态而不制定法律的理由，我始终有不同的看法。所以我认为，从企业形态来看，中国建立企业法定主义还有缺陷，应该尽量补足。等到全国每一个企业都有法律规定它的出资形态、责任形态、治理结构形态等的时候，我们才可以说中国的企业法定主义已经真正完善了。

   公司法的修改，有限合伙的确定和农民专业合作社法的制定为企业形态的法定主义打下了坚实的基础，但是还需进一步完善。

   第二，企业法定主义应当是企业意思机构的法定主义。我认为企业意思机构法定主义在公司法中是最完善的，因为公司法确定了三会(股东会、董事会、监事会)，且三会的分工也很明确。我觉得任何一种企业形态的意思机构都应该是绝对法定主义，不能任意设立。

   第三，企业意思机构的权限是不是法定主义？我个人始终认为旧公司法中股东会、董事会、监事会的权限都是法定的，但是新公司法修改后，意思机构权限的法定主义出现了松动，至少在总则中规定公司对外投资和对外担保依章程规定由股东会或董事会决定。

   但是实践中也出现了问题：对外投资和对外担保以外的其他事项，章程可不可以规定？比如章程能否规定公司对外签订的数额5000万元以上的合同需经股东会同意？在公司法没有规定的情况下这是否意味着增加了交易人的风险？和你公司打交道，我怎么知道你合同金额超过多少需经股东会同意？所以我认为，章程规定的对外投资和对外担保以外的其他事项不能对抗善意第三人。

   第四，法定代表人及其权限的法定主义。恐怕自建国以来任何一个企业的法定代表人都是法定的，这次公司法修改以后，经理可以做法定代表人。

   我觉得从法定代表人的权限来看，应实行法定主义而不能由章程自行约定。但法定代表人的权限有哪些呢？公司法的规定并不够明确，只是说他对外代表法人。经理的权限章程中可以另作规定，但是经理当了法定代表人后，他的权限有多大？对这点公司法好像也不太明确。

   这次新公司法出台近一年，我认为在企业形态的法定主义、企业意思机构的法定主义、企业意思机构权限的法定主义、法定代表人及其权限的法定主义这四个方面，我们的法律都有所变化，后两者有所松动，但是怎么松动有待进一步解决。