商业秘密保护研究

添加时间：2018年3月15日   来源: 绍兴案件律师     http://www.shxzhmls.com/

　　随着我国“入世”的临近以及西部大开发战略的实施，各种企业特别是新兴企业的人才需求量剧增，人才市场日趋活跃，科技人员和管理人员的流动越来越频繁。发达国家的历史经验和我国司法实践均表明，员工“跳槽”行为是企业商业秘密流失的主要渠道，人才流动中侵犯商业秘密的现象十分突出。如何依法规范和治理人才市场，平衡人才流动中的各种利益冲突，达到既能促进人才的合理流动又能有效保护商业秘密的目的，已成为我国商业秘密法制建设和劳动立法中一项十分重要而紧迫的课题。
　　一、 商业秘密的界定
　　准确界定商业秘密是保护商业秘密的前提。在因人才流动发生的商业秘密侵权纠纷中，有的当事人对构成商业秘密的法律要件缺乏正确认识，不清楚哪些信息属于员工不能带走的法律保护的商业秘密，哪些属于员工自己拥有并能服务于新单位的知识、经验或技能，直至分不清作为商业秘密的信息和载体之间的关系，因而常会出现单位和员工离职时对能否带走有关资料，对留下文件、磁盘等信息载体后是否还会发生侵权等问题的认识各执一词。在有关商业秘密的诉讼中，常出现原告多次变更诉讼请求或有关事实，提供无关联性的证据;被告也常作无谓的辩解，或举无关痛痒的反证。[1]这些诉讼中的混乱现象实际上也是对商业秘密缺乏正确认识造成的。
　　商业秘密(trade secrets)概念是由英国率先提出来的，已成为国际社会广泛认可和使用的一个专门术语。虽然世界贸易组织中的《与贸易有关的知识产权协定》(简称trips协定)使用了 “未披露的信息”(undisclosed information)术语，但从该协议规范的信息必须具有商业价值的限定来看，[2] “未报露的信息”与商业秘密并无实质区别。在英美法系长达100多年的普通法保护商业秘密的实践中，对商业秘密的界定及理解一直众说纷纭，这既与英美法系国家的立法与实践都不注重对法律概念的认识进行抽象概括的法文化传统有关，也从一个侧面反映了商业秘密本身的复杂性、隐蔽性和模糊性。至20世纪初，无论大陆法系国家还是英美法系国家，都认识到通过成文法系统规范商业秘密保护的重要性，皆纷纷立法规定商业秘密保护制度。
　　纵观各国的商业秘密立法，对商业秘密的界定主要有三种做法：其一是概括式地揭示商业秘密的内涵和特征，如我国《反不正当竞争法》第10条规定：“本法所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”日本《不正当竞争法》第1条第3款、墨西哥《工业产权法》第82条也有类似规定。这种立法所揭示的商业秘密的外延广，包容性强，但显得抽象，不利于理解和操作。其二是采用概括和列举相结合的体例，明确列举法律保护的商业秘密常见形式的同时，抽象概括出商业秘密的内涵或应具备的特征。美国、加拿大和我国台湾地区等均采用这种做法。如美国1985年《统一商业秘密法》第1条规定：“商业秘密意为特定信息，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等，其：(1)由于未能被可从其披露或使用中获得经济价值的他人所公知，且未能被其用正当手段已经可以确定，因而具有实际或潜在的独立经济价值，同时(2)是在特定情势下已尽合理保密努力的对象。”[3]其三是成文法中没有明确揭示商业秘密的定义和范围，只有法院判例和学者解释对商业秘密进行了界定，如德国和英国。[4]任何概念的界定都在于抽象出该事物的质的规定性，就商业秘密概念的界定而言，其核心在于揭示商业秘密的特征或构成要件。虽然各国在政治经济条件、文化传统等诸多方面存在差异，在对商业秘密进行法律保护的理论依据上也有不同看法，但在商业秘密构成要件的认识上大同小异，而非有的学者所宣称的那样“不难发现两大法系在商业秘密的界定上存在重大差别。”[5]其原因是有着广泛成员的世界贸易组织中的trips协定对商业秘密的条件作了明确的规定，对协调各国国内商业秘密立法起了重要作用。该协定第72条对条款的保留问题作了非常严格的限制，因而可以认为各成员或缔约方原则上是认同trips协定规定的商业秘密条件的。根据trips协定第7节第39条第2款的规定，商业秘密应符合下列三个条件：
　　(一)秘密性
　　即“该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得的。”[6]秘密性的要求是各国的通行作法，是区分商业秘密与公知信息和专利技术的关键。我国《反不正当竞争法》也要求商业秘密“不为公众所知悉”。秘密性是相对的，不是绝对的，具体体现为：1、知悉人员的相对性。负有保密义务的雇员、合同相对人及依法履行职务接触了商业秘密的法官、仲裁员、鉴定人、评估人、国家公务员等即使知悉了信息内容，也不会导致该信息丧失秘密性。2、知悉行业的相对性。秘密状态只要存在于相关行业即可，其他行业的人即使知悉某信息，该信息也会被视为该行业中的商业秘密。trips协定对秘密性的表述较清楚地说明了此点，明确规定只要信息不为从事该信息领域的人们所知悉即可构成秘密性。相比之下，我国《反不正当竞争法》仅笼统规定“不为公众所知悉”是有明显缺陷的。这种过于宽泛的表述涵盖了非相关行业公众知悉即可破坏秘密性的情况，对秘密性的解释绝对化，不利于保护信息持有人的利益。3、知悉地域的相对性。这个地域范围可以是全世界，也可以是一个国家、一个省份、一个地区，甚至可以是一个更小的地理范围。它不应是一个固定的概念，而是随着具体案件中涉及的有利益冲突的主体性质的不同而不同。如果利益冲突的主体是跨国界的企业，该信息秘密性的判定标准是世界范围内的相关行业是否知悉;如利益冲突的主体是一个小镇上的两个制瓦作坊之间，则应考虑该信息是否为该镇上的同业竞争者所知悉。[7]这种地域标准依不同案件不同利益冲突主体进行灵活判断的观点有其合理性，我国应通过立法加以确认。
　　(二)经济性
　　trips协定对此解释为“因其属于秘密而具有商业价值。”这是商业秘密区别于国家秘密中的政治秘密、个人隐私的主要标志。按通常理解，具有商业价值的信息是指信息能够给持有人带来直接或潜在经济利益或竞争优势。美国《侵权行为法第一次重述》与《统一商业秘密法》对经济性的要求是不一样的。前者要求商业秘密必须具有现实的实质性的商业价值，而后者只要求具有现实的或潜在独立商业价值即可。显然，后者的规定更趋合理。我国《反不正当竞争法》对商业秘密的界定中，也要求应具备“能为权利人带来经济利益”的特征。

　　(三)采取了合理保密措施
　　即“合理控制该信息之人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施。”[8]在各国立法中，通常都将信息持有者是否采取了合理保密措施作为商业秘密的必要构成条件。有学者将此要件称为商业秘密的“主观秘密性”或“保密性”。该要件表明了信息持有人要有将信息作为财产进行合理管理的愿望和行动。合理措施是指采取的保密措施对防止信息的泄露是有效的、适当的，其具体形式可能多种多样。总结各国的司法实践，合理的保密措施包括：1、告知雇员存在商业秘密并进行保密教育;2、签订保密协议;3、特殊保管秘密资料、文件、磁盘、软件等信息载体;4、限制进入工场、机器设备附近;5、禁止秘密材料的散放;6、制定保密规则等。合理措施的判断不能过分增加信息持有人的负担，否则就会对权利人不公平。1970年美国第五巡回上诉法院审理了著名的杜邦公司诉克里斯托弗案，原告指控被告高空拍摄暴露在建筑工地上的机密设施，侵犯其商业秘密，被告辩称原告未加盖顶棚保护其机密设施，因而在处于公共领域的高空摄影并不违反政府的航空规定。法院认为，要求杜邦公司在未竣工的厂房上空盖上庞大的顶棚，不仅耗资巨大而且也是不现实的，因而没有理由要求杜邦公司采取上述这种不合理的预防措施来防止其他人做不应当做的事。[9]
　　世界知识产权组织国际局制订的《反不正当竞争示范法》第6条第3项对商业秘密的界定与trips的规定除个别措词不同外，基本是一致的。应当说，trips协定对商业秘密的界定是全面的，各国国内立法或司法判例对商业秘密的界定在表述或措词上虽有所不同，但对商业秘密的实质理解与trips的规定并无重大差别。我国《反不正当竞争法》对商业秘密还作了“实用性”的要求。实际上，商业秘密的经济性是可以涵盖实用性的，很难找出有经济性而无实用性的信息。认为各国对商业秘密的界定有重大差别的学者的理由之一是英美法系国家还明确要求商业秘密必须符合社会公众利益，大陆法系国家则无此方面的明文规定。[10]英美法系国家通过立法或判例确立了保护商业秘密不得与公共利益冲突的原则，但这并非英美法系国家在商业秘密界定上的特色，大陆法系国家有关保护商业秘密的立法或司法同样体现了该原则。“权利不得滥用”和“公序良俗”原则是各国民商立法的共同原则和基础。因而trips协定和绝大多数国家认为没有必要单独将社会公共利益条款列为商业秘密的构成要件。这种情况仅反映了各国在商业秘密保护立法风格上的差异，并不表明对商业秘密的界定和实质理解上有重大分歧。
　　符合前述三性特征的信息原则上均可作为商业秘密予以保护。其具体范围包括两大类：一是技术信息，也称为“非专利技术”、“专有技术”、“技术秘密”、“技术诀窍”等，如生产工艺、产品配方、计算机软件等;二是经营信息，主要包括产品销售方案、客户名单、推销价格、供求分析报告、经营管理策略、广告方案、数据库、未公开的合同条款、谈判方案、招标标底等。
　　二、人才流动与商业秘密保护的利益冲突
　　人才流动是社会进步的表现。社会越向前发展，人才流动越是频繁。发达国家每年人才流动率一般在15-20%之间,美国硅谷科技人员的年流动率则高达30%。我国在改革开放以前，人才流动率仅0.87%，55%以上的人一生都没有换过工作，不同单位、不同部门、不同地区之间人才匮乏和人才积压的矛盾都十分突出。改革开放特别是市场经济体制确立后，我国封闭、僵化的人力资源市场开始活跃。据不完全统计，从1986年我国诞生第一个人才市场到今天，有近400万的各类人才借助人才市场离职“跳槽”，广东省在不到10年的时间接收8万多名专业技术人员。[11]人才的流动，是劳动者择业自由的表现，对促进科技成果的转化、经济机构的调整、人力资源的合理配置，都发挥了积极的作用。
　　然而，人才流动的背后也伴随着一股严重危害市场竞争秩序的暗流。员工的“跳槽”行为，是我国企业商业秘密流失的最主要渠道,在人才流动中侵犯他人商业秘密的现象十分突出。部份“跳槽”者将原单位的商业秘密作为自己重新择业的“陪嫁”，或另立门户。有的单位又信奉“买技术不如偷资料，偷资料不如挖人才”，[12] 以各种优惠条件吸引优秀人才，从而进一步助长了带着原单位商业秘密“跳槽”之风。上海市针织品进出口公司曾发生整个日本科被“挖走”的惨剧，造成该公司失去整个日本市场。[13]有的单位过分依赖和信任少数技术骨干，不采取保密措施，一旦骨干“跳槽”或自立门户则无证据表明自己拥有商业秘密，导致整个企业瘫换甚至破产。在我国，有种现象特别值得深思，许多拥有雄厚科技实力的国有大中型企业举步维艰，经营难以为继，而在其附近生产同类产品的大量乡镇企业、私营企业却欣欣向荣，经营红红火火，出现“沉舟侧畔千帆过，病树前头万木春”的景象。除经营机制上的原因外，造成此状况的另一重要原因就是国有企业的大量管理和技术骨干带着原单位的商业秘密“跳槽”或自立门户，或将商业秘密高价出售。员工非法带走商业秘密而产生的“富了一个人，垮了一个厂”的现象在我国是屡见不鲜的。
　　在人才流动中，商业秘密权利人和其员工之间的利益冲突明显是剧烈的：一方面，劳动者依照我国《宪法》和《劳动法》享有劳动权、择业自由权，“跳槽”并从事自己最熟悉和最擅长的与原单位相同的工作是其行使劳动权和择业权的体现，也是其维持本人乃至家人生计的需要;另一方面，商业秘密权利人通过诚实经营和艰苦创业形成的技术秘密和经营信息又不可避免地要让其员工知悉，具有财产权性质的商业秘密权也应依法受到有效保护，而员工尤其是高级职员的“跳槽”并继续从事与原单位相同或类似的业务会侵犯原单位的商业秘密，形成不正当竞争，因而从商业秘密保护的角度讲，又需要限制或禁止“跳槽”。人才流动与商业秘密保护的利益平衡，是我国劳动法以及商业秘密保护法两大领域立法和司法的基本准则和宏观理论脉络。所谓利益，简单地说，就是为生存和发展而努力争取的需求、愿望和好处，是法律背后起支配作用的根本因素。马克思说：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”而“利益就其本性说是盲目的、无止境的、片面的。一句话，它具有不法的本能。”[14]因而商业秘密保护中的不同社会群体之间不可避免地存在利益冲突。法律是利益关系的调节器。18世纪法国的爱尔维修、英国的边沁、19世纪德国的耶林、19世纪与20世纪之交德国的赫克、以及20世纪美国的庞德等著名法学家，在法律的利益平衡目标上留下了许多研究成果。这些研究成果表明，法律要达到的平衡目标是，先满足最重要的和需要优先考虑的利益，然后使其他利益最少牺牲。这些法学家有的提出合理的利己主义，主张私人利益优先，有的主张不偏不倚，强调社会利益和个人利益的结合。[15]商业秘密保护和人才流动利益冲突的客观存在，需要商业秘密法和劳动法努力在不同利益之间寻找最佳平衡点，以形成一种精巧的利益平衡机制。在人才流动与商业秘密保护的利益冲突矛盾中，不存在孤立的个人利益或社会利益，牺牲任何一方的利益都会危害社会公共利益。权利人个人商业秘密财产权的随意损害，必然带来诚实守信商业道德的沦丧和公平竞争秩序的瓦解;员工择业权的剥夺或不合理的限制，也必然导致人力资源配置市场的僵化和改革开放的步伐受阻。就目前我国现阶段而言，商业秘密的保护和人才的流动都是直接影响社会主义市场经济能否健康、持续和稳定发展的重要因素，不可偏废。因而在协调利益冲突的法律制度的设计上，必须公平兼顾两方的利益，努力实现利益冲突的最佳平衡，尽量避免两种有害的极端：一方面，艰苦从事商业秘密开发的人得不到公平合理的酬报，严重者还可能因个别或一批关键性高级员工的“跳槽”而一撅不振甚至破产衰败;另一方面，劳动者的择业自由权也应得到尊重，如对其过分限制甚至剥夺，也会产生另一角度的不公平，严重者有可能危及劳动者乃至全家的基本生计。

　　三、 合理的竞业禁止制度是利益平衡机制的核心
　　商业秘密法和劳动法都应正视人才流动与商业秘密保护的利益冲突问题，从不同的调整角度规范人才流动中各社会主体的行为，建立起能公平兼顾各方需要的利益平衡机制。纵观各国商业秘密保护的立法和司法实践，妥善处理人才流动与商业秘密保护利益冲突的有效做法是企业与员工签定竞业禁止协议，建立起通过商业秘密保护法、反不正当竞争法、劳动法、合同法、公司法、刑法等法律予以规范和保障的合理的竞业禁止制度。
　　竞业禁止，在英国法中又称交易限制(restraint of trade)，是指雇主与雇员通过协议约定禁止雇员自己单独，或者在其他单位从事相同或类似的竞争业务或工作。签订竞业禁止协议是许多国家商业秘密保护实践中较通行的做法，然而竞业禁止本身也是颇有争议的，有关协议条款的合法性问题常成为各国法院处理此类纠纷的一个核心问题。英国法院不太支持竞业禁止协议，除非协议所限制的活动、限制所涉及的地理范围以及所持续的期间为保护被竞争者的利益所必需，并且不损害社会公共利益。美国学者对离职后竞业禁止协义的效力有否定说和肯定说两种主张。否认其效力的人认为，竞业禁止协议是无效的，因为这种协议违反自由竞争原则，限制了交易，无异于独霸劳务市场，并且有害于员工的生计，导致社会生产力的总量减少;而持肯定说的人则认为，竞业禁止协议从另一角度增加了竞争力，减少了非诚实手段使用他人商业秘密的不正当竞争行为，有益于雇主和整个社会经济秩序，并坚持认为这种协议无害于员工的生计，因为“受保护的对象通常是有保护价值的商业秘密，而有机会接触该信息的雇员，通常是有能力且比较世故的人，这些雇员有许多更换工作的机会，……而且，竞业禁止契约本身本来就是两相情愿的事，不同意可以不签约。”[16]从美国立法和判例看，竞业禁止协议并未全部被认为无效，也未被全部认为有效，雇主和雇员的利益均应保护。日本企业在过去标榜采用终身雇用制，因此，雇员“跳槽”或转业之情形并非多见，但自从遭逢泡沫经济之不景气之后，雇员流动率即大幅上升，并且现今企业之竞争，不单单仅限于国内企业间的竞争，更发展成为国际性的竞争。日本对竞业禁止协议原则上持认可态度，但同时又坚持这种协议必须以不损害雇员生存权和社会公序良俗为前提。综合考察各国对竞业禁止制度的立法、判例和学说，可以认为：由于没有有效处理人才流动与商业秘密保护利益冲突的其他更好的措施，各国原则上肯定和承认竞业禁止制度，但对具体竞业禁止协议有效性的判断均持较为审慎的态度，既不因具有保护商业秘密的贡献而全盘承认其效力，也不因可能损害劳动者就业权而全盘否定其效力。对这种协议效力的认定及价值判断问题，除适用传统合同法的一些基本理论和规则外，更重要的是要综合考量雇主的经济利益、雇员的生存利益和社会公共利益之间的平衡和协调问题。