论我国商业秘密的法律保护 商业秘密核定须报请上级批准

添加时间：2022年8月30日   来源: 绍兴案件律师  Tags: 论我国商业秘密的法律保护,商业秘密核定须报请上级批准   http://www.shxzhmls.com/

　　于涛律师，绍兴案件律师，现执业于浙江慈益律师事务所，具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用，勤勉敬业，以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责，精益求精，业务功底扎实，语言表达流畅、思维敏捷，具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争，愿尽自己的所能，为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果，但敢承诺办案尽心竭力!

论我国商业秘密的法律保护

中文摘要： 在知识经济界临时代，经济的发展导致竞争的激烈。各类市场主体为长期取得竞争优势而对自己掌握的某种特定的技术经营信息采取相应的保密措施，在激烈的商战中，商业秘密已逐渐成为人们关注的焦点，确立商业秘密保护的法律制度十分重要。世界一体化趋势使我国

中文摘要：

在知识经济界临时代，经济的发展导致竞争的激烈。各类市场主体为长期取得竞争优势而对自己掌握的某种特定的技术经营信息采取相应的保密措施，在激烈的商战中，商业秘密已逐渐成为人们关注的焦点，确立商业秘密保护的法律制度十分重要。世界一体化趋势使我国的对外开放进一步扩大，需要优化外商投资环境、消除贸易障碍，在商业秘密的法律保护方面应尽快与国际惯例接轨。

本文通过比较我国商业秘密法律保护与国际商业秘密保护的现状，找出两者之间的差距，进而不断去完善我国的商业秘密保护立法，以期促进我国商业秘密法律保护制度的完善，从而更好地适应国际一体化需要。

中文摘要： 在知识经济界临时代，经济的发展导致竞争的激烈。各类市场主体为长期取得竞争优势而对自己掌握的某种特定的技术经营信息采取相应的保密措施，在激烈的商战中，商业秘密已逐渐成为人们关注的焦点，确立商业秘密保护的法律制度十分重要。世界一体化趋势使我国

2.侵犯商业秘密罪的认定

侵犯商业秘密罪，是指违反国家商业秘密保护法规，侵犯他人商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。本罪是1997年修订刑法新增加的罪名，其主旨在于更有力地保护商业秘密权利人的合法权益，维护市场经济中公平竞争的经济秩序，促进科学技术的发展。本罪是以违反反不正当竞争法为前提的，它与侵犯商业秘密的民事侵权行为有某些共同特征。因此，在实践中要分清犯罪与侵权行为的界限，必须掌握刑法第219条规定的本罪的构成特征。

2.1侵犯商业秘密罪的主体

刑法第219条第一款：本罪的主体，可以是任何年满十六周岁、具有刑事能力的自然人、法人和非法人组织。其自然人包括商业秘密所有者单位的外部人员和内部一般职工以及因工作关系掌握商业秘密的专业人员。

2.2侵犯商业秘密罪的客观要件

侵犯商业秘密罪的客观要件，本罪行为在客观方面有以下几种表现形式：一是以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为；二是披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；三是违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；四是明知或应知前述三种违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的行为。

也有学者将上述规定概括为三种行为类型：一是非法手段获取商业秘密，既可能是采用不正当手段直接从权利人那里获取，也可能是从侵权行为人那里获取；二是非法披露商业秘密，既可能是采用不正当手段或从非法途径获取者披露，也可能是合法知悉者违反保密义务而披露；三是非法使用商业秘密，既可能是采用不正当手段获取者直接使用，也可能是合法知悉者不经权利人许可而使用，还可能是非法获取者或合法知悉者违反权利人的意愿允许他人使用。

1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。也即以非法手段获取商业秘密的行为。从现实中说，以非法手段获取他人的商业秘密，是常见的行为，因而，也常常成为其他侵权行为成立的前提和基础。盗窃，一般是指通过窃取商业秘密的载体而获取商业秘密。可以复印、照相、监听、模拟等先进技术手段窃取商业秘密权利人的商业秘密。窃取的可以是反映商业秘密的材料原件，也可以是对原材料的复制品。利诱，是指以许诺给以某种利益，如金钱、物品或者其他利益为诱饵，使掌握商业秘密的人提供商业秘密。如重金收买，诱使企业技术人员披露其所掌握的商业秘密。实践中以高薪为诱饵通过挖走知情雇员而获得商业秘密的情形较为多见。胁迫，是指对知悉商业秘密的人进行恐吓、威胁，以达到精神上的强制，从而迫使其提供商业秘密。其他不正当手段，是指盗窃、利诱、胁迫以外的其他非法手段，如侵占、抢夺载有商业秘密的技术资料等。如果其他人用正当合法的手段获取该商业秘密，则不构成对商业秘密的侵害。如他人通过自己的劳动独立开发，获得此秘密；通过反向工程获得此秘密；通过产品的公开展出从该产品项目中推断出；从公开的文件资料中查出，以及通过权利人的许可得知，等等。

关于;盗窃;，在这种情况下其行为方式因故意内容的不同可表现为：一是行为人以窃财为目的而获取商业秘密；二是行为人以窃取商业秘密为目的而获取商业秘密。

显然，依据刑法规定以侵犯商业秘密罪论处的，仅指第二种情况，亦即在这种情形下，行为人以获取商业秘密为目的采取自以为不使权利人发现的方法暗中窃取了商业秘密，其主观目的和行为对象是一致的，且符合侵犯商业秘密罪的行为特征，因而构成侵犯商业秘密罪。在第一种情况下，行为人主观目的是为了窃取财物而非商业秘密，因不具备侵犯商业秘密罪的构成特征而不宜以本罪论处。同时，由于作为无形财产的商业秘密的价值难以确定，故盗窃商业秘密不能等同于盗窃相当数额的财物，行为人若因此给商业秘密权利人造成重大损失，符合盗窃罪构成犯罪的严重情节，则以盗窃罪论处。

2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。即非法使用获取的商业秘密的行为。本项规定实际上是对前项规定的补充，所列举的行为是前项行为的自然延续，这类行为成立的前提是已通过不正当手段获取了权利人的商业秘密的行为人，又实施了披露，使用或允许他人使用的行为。以非法手段获取商业秘密的人，又将其披露、使用或者允许第三人使用，即构成双重的侵犯商业秘密权。其中;披露;是指行为人以作为方式将非法获取的商业秘密告知权利人以外的第三者，或将商业秘密的内容公布于众。当然，其行为的表现形式法律上未作限制，披露的方式多种多样，可以向他人直接口述秘密内容，或利用广播，电视等新闻媒体公布于众，或为他人提供抄录，复制秘密原件的机会；或将载有商业秘密内容的原件或复制件卖给权利人之外的第三人等。而且，披露的公开化的程度，不影响披露行为的成立。这里的;使用;，是指采用上述不正当手段获取权利人商业秘密的人，出于不正当竞争或者营利目的，将商业秘密运用于生产或者经营之中。;允许他人使用;，是指采用上述不正当手段获取权利人商业秘密的人，允许他人将自己非法获得的商业秘密运用于生产或经营之中，至于是有偿还是无偿使用不影响认定。

本项所列举的行为必须具备以下两个特征：

第一，行为人所披露、使用或者允许他人使用的商业秘密，必须是其以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段所获取的。如果行为人所使用的不是采用不正当手段而是以合法手段或正当途径所获取的商业秘密，则不属于本项所言的犯罪行为，而可以成为第3 项;使用合法获取的商业秘密;的行为。

第二，行为人所披露、使用或者允许他人使用的商业秘密，必须是其自身直接获取的权利人的商业秘密。如果行为人所使用的是其从其他知悉权利人的商业秘密者处所获取的商业秘密，则不属于本项所言的犯罪行为，而可以成为第4项以;侵犯商业秘密论;的行为。

3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。即非法使用合法握持的商业秘密的行为。这是指合法知悉商业秘密内容的人，违反与权利人之间的约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，向第三人披露、自己直接使用或者允许第三人使用其所知悉的商业秘密的情形。实施这一行为的，必须是违反了约定或违反了权利人有关保守商业秘密的要求。显然，实施这类行为的主体只能是因工作关系、业务关系、许可关系等，受商业秘密权利人授权或委托，并与权利人订有保密约定的知悉、掌握、使用商业秘密的有关人员或单位，既有可能是与商业秘密的权利人订立许可使用合同的一方当事人；也有可能是权利人单位知悉商业秘密的工作人员，或者从该单位调出、离退休并与单位订有保守秘密协议的有关人员。由于商业秘密对于权利人极其重要，因此，权利人一般会尽量缩小知密人的范围。如果这些人是权利人的雇员或商业伙伴，对于必须知道此种商业秘密的人，权利人有权要求与之进行保守商业秘密的约定，一般会与其签订保密协议，用合同的方式来约束，这种保密协议的内容，除了约定知密人在公司任职期间不得泄密，负有严格保守秘密的义务外，还往往根据这种秘密对权利人的重要程度，约定知密人在离职后的一定时间内不得在生产类似产品的公司求职，或者不得向同类行业竞争对方泄密。知悉商业秘密者，理应保守秘密。这些人员实施的上述行为之所以构成对商业秘密的侵犯，是因为受雇者既然接触商业秘密而又与雇用者订有保守秘密的协议，那么，无论其是处于在职期间，还是调到其他单位或离退休，都有义务保守原雇用者的商业秘密。同样道理，因合同等关系知悉商业秘密的人，即使不是企业的雇员，但由于与权利人约定，为其保守商业秘密，从而也就承担了保密的法律义务。如果行为人不顾约定或者权利人的要求而去泄密，给权利人造成重大损失的，当然要依法承担刑事。

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至于具体的行为人，有学者进行了较详尽的分析。即：;①因业务需要而了解商业秘密的职工；②为商业秘密的权利人提供某种服务的外部人员，如公司高级顾问、律师、注册会计师等；③商业秘密权利人的业务伙伴，如贷款银行、供货商、代理商等；④付出使用费用后取得使用权的商业秘密的受让人；⑤商业秘密的出售人； ⑥以商业秘密作为投资或者以此入股的权利人的合资、合作伙伴，等等;。[1]

4、明知或者应知前述三种行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。这是指第三人明知或应知向其提供商业秘密的人具有前述的直接侵犯商业秘密的行为，但仍然获取、使用或者披露这种商业秘密。一般称该种情况为;间接侵犯商业秘密的行为;。[2] 值得注意的是， 行为人不是直接从商业秘密权利人那里获得商业秘密，而是前述三类侵权行为人向其提供的，所以被认为是一种间接侵犯商业秘密的行为。对于间接侵犯商业秘密的行为，有以下问题值得讨论。

如何理解第2款所规定的;获取、使用;。在第219 条的规定中，共有三处规定有;获取;一词。第1款第1、2 项的;获取;既是同一主体，又是以非法手段为;获取;的前提，;获取;从条文规定看为非法握持的状态；第2款的;获取;并没有这样的限制前提。 该款规定的是;明知或者应知前款所列行为，获取、使用……以侵犯商业秘密论。;也就是说，是行为人明知或者应知他人已经握持商业秘密权利人的商业秘密时，才具有该款所说的;获取;，同时又以;使用;为必要的条件。 [3] 所以，这里的;获取;是非单一性握持的不法状态。如是，我们认为，该款的;获取;，第一，不以非法手段为前提，即使是以合法手段获取的，也应不影响行为性质；第二，;获取;后必须;使用;才能以侵犯商业秘密论。如果只具有单一性的握持的不法状态，而未使用的，不能论以犯罪。

如何理解该款的主体与前款主体的关系。根据法条， 当第三人明知或应知他人有前述三种违法行为，仍然获取、使用或者披露他人商业秘密的情况下，可构成犯罪。即第三人明知或应知他人在向其不当传授商业秘密，但并未抗拒接受或向有关机关举报，反而获取、使用或者披露权利人的商业秘密，那么，该行为人与前款规定的行为人是何种关系有学者认为，该种情况从刑法理论上讲是可以成立共犯，但从确定刑事的角度讲，无需以共犯论处，而应以个案对待为宜。[4] 因为若第三人仅与前三种中的任意一类行为主体发生联系，以共犯定罪科刑并无不当，但若第三人同时与前三类行为主体都发生联系，如以共犯论处，势必造成第三人需不止一案地与前三类的行为主体分别以共犯定罪科刑，同时，还不可避免地涉及到对所判刑罚是否需要并罚的问题，最终则难以确定其刑事。我们认为这种看法是有道理的，从法条对该种行为的规定来看，应当说以个案对待是符合立法精神的。同时具有与以上不同主体发生的行为的，也只能构成一罪，而不宜实行数罪并罚。

此外，侵犯商业秘密罪是结果犯，构成犯罪要求行为人给商业秘密权利人造成重大损失。而如何认定侵犯商业秘密罪的危害结果，我们认为需要进行综合分析，一是看行为人实际实施的是何种侵犯商业秘密的行为，二是应考虑给商业秘密权利人造成的直接经济损失的大小，三是看行为人给商业秘密权利人造成的间接损失的大小，如商业秘密的研制与开发成本，商业秘密的利用周期，商业秘密的使用与转让情况等。

2.3 侵犯商业秘密罪的主观要件

本罪主观要件应为故意并无异议，但具体的理解主要涉及两个问题还有不同看法，一是故意是仅限于直接故意，还是也包括间接故意；二是第2款规定的行为是否可以过失构成。对于前者， 一种观点认为，本罪只能是直接故意。[5] 第二种观点认为，通常是直接故意，但也不排除间接故意。[6] 我们认为第二种观点是比较恰当的。 从法条的规定看，如盗窃、利诱、胁迫等行为，的确只能以直接故意构成，实践中也是以直接故意构成为常见。但如第2款的行为人明知他人握持权利人的商业秘密，而获取和使用或者披露的行为，很难说根本不存在间接故意的可能。对自己的行为有可能侵权，并因而给商业秘密权利人带来重大损失，放任这种结果发生的情形不仅有可能出现，而且有必要以本罪处理。至于第二个问题，有二种见解。有学者提出，本罪主观方面原则上为故意，但实施第2款行为时，接刑法的规定，则可能是基于过失。 因为刑法第219条第2款把第三人;应知;是非法获得、披露、使用的商业秘密，而获取、使用或者披露的情形，也作为犯罪行为予以列举，但;应知;而不知，是一种疏忽大意的过失，而不可能是故意。[7] ;以侵犯商业秘密论‘的行为，其主观方面则既可以是基于故意，也可以是基于过失。因为刑法第219条第2款规定，’明知或者应知前款所列行为，……‘。也就是说，行为人可以是基于明知而故意犯罪，也可以是基于应知但由于疏忽大意而未知从而实施了犯罪行为。;[8] 第二种观点则认为：;从刑法条文的字义上作这样的解释，确实有一定的道理。只不过，从立法精神或立法的科学性而言，似乎不宜把过失侵犯商业秘密的行为当犯罪处理。;[9] 我们认为，从罪刑法定原则的要求出发，不能说第一种见解不当，因为法条所说的 ;应知;，是行为人负有;应知;的义务的表达，至于行为人;应知;而未知的，除了从过失角度去理解，别无其他罪过能符合。然而，从多数国家、地区的立法例看，尚没有见到对过失侵犯商业秘密行为论罪的规定。能否就此认为我国刑法设立了处罚过失侵犯商业秘密罪的立法，不是没有疑问的。所以，我们认为第二种见解比较恰当。

3. 商业秘密的保护方法

针对侵犯商业秘密途径及行为，商业秘密的权利人可通过以下途径保护自己的商业秘密。

3.1 内部保护健全内部保密制度

首先在宣传、组织、监督、查处等方面做到有章可循、到人。第二，与掌握商业秘密的职工签订劳动合同时，确定有关商业秘密保护的条款，防止某些人员利用手中掌握的商业秘密捞取个人利益。第三，对重大商业秘密尽可能减少涉密人员，并将各关键部分进行分解，使每一步涉密者不能拥有完全的商业秘密。

中文摘要： 在知识经济界临时代，经济的发展导致竞争的激烈。各类市场主体为长期取得竞争优势而对自己掌握的某种特定的技术经营信息采取相应的保密措施，在激烈的商战中，商业秘密已逐渐成为人们关注的焦点，确立商业秘密保护的法律制度十分重要。世界一体化趋势使我国

3.2 外部保护

3.2.1 通过行政机关保护

对侵犯他人商业秘密的行为，被侵害人可以向侵害人所在地或侵害行为发生地的县级以上工商行政管理机关申请行政保护。受理的工商业行政管理机关应当责令侵害人停止侵权并可根据情节对违法者处以1万元以上20万元以下的罚款。此外，权利人一旦发现自己拥有的商业秘密被泄露，可自泄露起6个月内向国家专利局申请专利权，直接取得《专利法》保护。

3.2.2 通过合同保护商业秘密

《技术合同法》规定了技术合同的条款应包括技术情报和资料的保密内容，当事人如果违反了约定的保密义务或者违反了权利人保守商业秘密的要求，应按合同约定或有关民法规定承担违约及赔偿。

3.2.3 通过法律保护

我国《民法通则》、《反不正当竞争法》、《民事诉讼法》、《保守国家秘密法》、新《刑法》以及最高人民检察院、国家科委联合颁布的《关于办理科技活动中经济犯罪案件意见》等法律、法规，对侵害商业秘密权利人权益的有关行为做出了明确的处罚规定；对违反国家保密法规、泄露国家秘密及非法窃取技术秘密情节严重的，将追究刑事。

4. 商业秘密的法律保护现状

4.1 商业秘密的国际保护

商业秘密的国际保护现状与传统的知识产权，如专利权、商标权、版权相比，商业秘密的法律保护在绝大多数国家中受保护的程度要差得多。从各国的司法实践看，大多数国家尚未制定保护商业秘密的专门性法律，对商业秘密的保护还很不充分，很不完善。目前各国主要通过合同法、侵权法、反不正当竞争法及刑法中的有关规定对商业秘密实施间接保护，但以民事保护为主，刑事只是作为一种补充性保护手段。也有的国家采用专门立法的形式保护商业秘密。尽管各国对商业秘密的保护方式不尽相同，但大体可分为两种类型：

4.1.1 通过民法、刑法或其他法律保护商业秘密

世界上大多数国家采用此种立法模式，如美国1939年侵权行为法重述以侵权法保护商业秘密；日本、韩国则将商业秘密纳入不正当竞争法的轨道予以保护；墨西哥、巴西则是通过工业产权法来保护商业秘密。从各国的实践看，实施反不正当竞争法及刑法保护是一种较为有效的保护方式。需要说明的是，美国法学会编制的《侵权行为法重述》本身虽不是法律，但它论述了美国侵权法的情况，对商业秘密的保护也有所论述。在司法过程中，大部分州法院在判例法不清楚或找不到相应判例的时候，会参考《侵权行为法重述》来保护商业秘密。因此，该文件应是美国非正式意义上的法律渊源。

4.1.2 通过专门立法保护商业秘密

随着信息技术的发展，商业秘密越来越重要，许多国家建议单独立法保护商业秘密。如1981年英国授权的法律委员会将其九年的研究成果长达十五万字的《关于 ;保护秘密权利;立法报告》提交国会，提出对商业秘密的专门保护问题；加拿大法学研究与改革会也提出了商业秘密法的立法建议；瑞典法律委员会1983年也提 出应制定专门的商业秘密法，使商业秘密得到充分保护。此后，瑞典制定了《商业秘密法》。据世界知识产权组织1994年的统计，瑞典是当时世界上唯一有单行商业秘密法的国家。虽然美国;国家统一州法委员会;1979年编制了《统一商业秘密法》，美国律师协会建议美国各州采纳这个法律，但至今只有九个州未加变动地接受此法律，另外两个州采纳时作了一些修改，其他州未作反应，对未加采纳的州而言，该法仅具有示范法性质。各国法律对商业秘密保护在保护依据、程度及方式等方面差异较大，不利于国际贸易的发展。为缩小这种差别，多年来一些国际组织一直在努力，试图在世界范围统一保护商业秘密的基本原则。但 Trips未涉及网络传输给商业秘密保护带来的新问题。在现代高度发 达的电子信息环境下，保护商业秘密问题尤为突出。据1995年《计算机安全》杂志在世界范围内调查的700家典型公司的统计结果表明，其中百分之六十九的公司提出上一财政年度遇到过网络信息安全问题，百分之五十九以上的公司因此造成的损失超过一万美元。可见侵犯网络传输中的商业秘密给权利人造成的损失之巨大。网络中的商业秘密的有效保护主要通过两种途径实现：一是通过技术手段阻止侵权；二是通过网络信息立法予以保 护。目前许多国家都加强了对网络信息的保护，如德国就制定了全世界第一部网络单行法；世界知识产权组织1996年推出的两个新公约《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和唱片条约》中也针对网络传输规定了公众传播权。

4.2 我国商业秘密的保护现状

4.2.1 《反不正当竞争法》等的相关规定

经济竞争是在商品经济条件下，商品生产经营者之间以市场为中心，为争取有利的产销条件和投资场所而进行的斗争。经济竞争有部门内部竞争和部门之间的竞争。经济竞争实际上是比生产技术、比产品质量、比产品价格的竞争。优胜劣汰是经济竞争的必然规律。《反不正当竞争法》是为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。要求经营者在市场交易中，遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

不正当竞争，是指经营者违反法律的规定，损害其他经营者的合法利益，扰乱社会秩序的行为。不正当竞争的方法包括：欺骗性交易方法；商业贿赂；侵犯商业秘密；虚假广告；掠夺性定价；不正当有奖销售；诋毁竞争对手商誉。其中的商业秘密就是不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，该信息是不能从公共渠道直接获得的。

针对侵犯商业秘密的行为，《反不正当竞争法》第十条规定：;经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。;本条所称的秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

4.2.2 刑事法律的相关规定

针对侵犯商业秘密的行为，《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

中文摘要： 在知识经济界临时代，经济的发展导致竞争的激烈。各类市场主体为长期取得竞争优势而对自己掌握的某种特定的技术经营信息采取相应的保密措施，在激烈的商战中，商业秘密已逐渐成为人们关注的焦点，确立商业秘密保护的法律制度十分重要。世界一体化趋势使我国

本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接人员，依照本节各该条的规定处罚。

4.3 我国商业秘密保护的成就与不足

4.3.1 我国商业秘密保护取得的成就

1987 年实施的技术合同法是我国有关商业秘密的第一部直接的法律，规定了技术秘密的合同债权；1991年施行的民事诉讼法第一次出现了商业秘密的概念，规定了涉及商业秘密案件的不公开审理问题；1992年中美两国政府签署的关于保护知识产权的谅解备忘录中我国承诺将保护商业秘密，并尽快向立法机关提交立法议案； 1993年反不正当竞争法施行，规定了商业密的保护范围、构成条件、侵权行为等方面的内容；1997年3月14日修订颁布《中华人民共和国刑法》规定了侵犯商业秘密罪，确立了侵犯商业秘密的刑事。以上可以看出，我国在十多年的时间里，基本上已建立了商业秘密法律保护体系，基本上做到了有法可依，走完了发达资本主义国家曾用几十年时间才走完的立法历程。目前，我国对商业秘密的保护已初步形成整体框架，从民事、行政、刑事各个角度为商业秘密提供法律保护。

4.3.2 我国商业秘密保护存在的不足

与Trips相比较，我国的商业秘密法律保护也还存在下述一些问题。

第一，在立法方面

Trips在第39条规定了商业秘密的保护范围、构成条件、侵权行为等方面的内容，我国现行法律在保护范围、构成条件、侵权行为等方面与Trips的规定基本一致，但也存在一些欠缺之处：

1、未规定向政府主管部门提供的商业秘密的保护问题，与Trips要求有差距。Trips专门规定了对于向政府或政府的代理机构提交的医用或农用化工产品相关数据的保护，而我国未对此问题予以规定，是立法空白。我国加入世界贸易组织，世界贸易组织其他成员的企业或个人，均有权要求中国保护其商业秘密。我国必须履行所承诺的国际义务，为向政府主管部门提供的商业秘密提供法律保护。而我国现行法律对此并未规定，仅在国家工商局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》这一行政规章中作出了相关规定，即;国家机关及其公务人员在履行公务时，不得披露或者允许他人使用权利人的商业秘密。;这一规定应在今后的商业秘密立法中予以体现，弥补立法空白，与Trips的规定相一致。

2、保密期限的有关规定与Trips不一致。我国1988年颁布的技术引进合同管理条例施行细则第十三条规定：引进技术秘密的合同中，不能将保密义务期限规定得比合同有效期限更长。这就使得技术秘密的供方一旦将技术交给受方，就有可能在合同期满后丧失对相关技术秘密的专有权，因为受方的保密义务只到合同终止时为止，供方不能依合同要求受方承担永久保密义务。但 Trips第39条中规定，在任何情况下，商业秘密的权利人 均有权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式去披露、获得或使用其商业秘密。这样，我国现有的关于商业秘密保护期限的规定就与Trips规定不符，不利于对外经济技术的交流。我国要进入世界贸易组织并受Trips的约束，就必须规定技术秘密的受方在合同期内及合同期满后均有保密义务，这种保密义务并非基于合同关系而产生，而是依商业秘密法所产生的保密义务。这方面的内容也需在今后的立法中予以完善。

此外，现行商业秘密法律保护还存在商业秘密的概念模糊、构成条件不够明确；保护分散，不够全面系统；原则性规定过多，规范不够细密，操作性不强等问题，有待于在今后的立法中加以完善。

第二，执法方面

按国际惯例，知识产权执法是各国的内部事务，由各国按其知识产权法、民法、刑法、诉讼法等有关法律进行司法审判。但一些发达国家担心其他国家对知识产权保护不力影响其经济利益，而竭力主张进行外部干预。经过多年艰苦谈判、斗争与妥协而产生的Trips将知识产权执法的一些重要准则写入协议。从总体看，我国无论是在总义务还是行政与民事程序及救济、临时措施、有关边境的专门要求、刑事程序各方面，知识产权执法都基本符合Trips的要求。但与我国知识产权立法所取得的巨大成就相比，在知识产权执法方面还存在一些差距。 尤其是在商业秘密的保护方面，由于全社会商业秘密法律意识不强、执法经验不足等原因，使得商业秘密的执法面临较大的困难。因此，要保证我国商业秘密法律得到切实的实施，我们仍需继续努力，特别是要建立强有力的执法队伍，提高执法水平，以改善我国的贸易和投资环境，促进社会经济的发展。

5. 完善我国商业秘密法律保护的建议

5.1 立法模式的选择

商业秘密法律保护体系是在反不正当竞争法、刑法及其他相关法律中规定对商业秘密的保护，其保护分散，不够全面系统。而对商业秘密提供法律保护最有效的途径是制定专门法，规定侵害商业秘密行为的法律构成及制裁方式，并在民法中确立其财产权属性。因而我国有必要制定一部专门的商业秘密保护法，以加强和完善我国的商业秘密保护。根据全国人大立法规划，目前我国正在制定《商业秘密保护法》，草案已提交国务院法制局。送审稿共五章三十九条，内容包括商业秘密的实质条件、商业秘密权利人的权益、商业秘密的保护、商业秘密侵权行为及应负的。

5.2 有关具体内容的充实

在商业秘密保护法中，还应充实以下几个方面的内容，以完善商业秘密的法律保护。

1、明确商业秘密的概念，明确规定商业秘密的保护范围和构成条件，使之更加具体，易操作。以区分商业秘密与其他概念，明确商业秘密与专有技术、技术秘密等相关概念之间的关系。

2、规定对于外国企业为进入中国市场而向我国政府主管部门提交的关于医用和农用化工产品的秘密数据的保护；对保密期限不再适用技术引进合同管理条例施行细则的有关规定，而与Trips的规定一致，即商业秘密的受方任何时候都负有基于商业秘密法而产生的保密义务。明确了上述两方面的内容，就使我国的商业秘密保护法与国际惯例接轨，以促进对外经济技术交流与合作的发展。

3、规定对于网络传输中的商业秘密的保护，以适应网络环境给商业秘密保护带来的新问题。有人提出网络目前对中国的传统媒体影响并不大，尚无须针对网络立法。确实，在我国网络对传统媒体的冲击远不及其他发达国家那样大。尽管如此，笔者认为网络技术的发展是迅速的，针对目前网络传输中的商业秘密保护问题作出相 关法律规定，进行超前立法远比滞后立法更能有效地保护商业秘密。且我国于1994年发布《计算机信息系统安全保护条例》，1997年发布《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》，十分重视网络信息安全保护问题。故在采取加密措施加以防范以保护商业秘密的同时，还应通过立法来保护网络信息。我国制定的商业秘密保护单行法应规定新技术环境下的侵权行为、犯罪行为，如在网上突破企业防火墙，非法进入企业计算机信息系统窃取企业商业秘密等行为，以有效保护网络传输中的商业秘密。[10] 随着国际贸易的发展，商业秘密的保护已成为一个国际性问题，国际间多边、双边谈判推动了各国对商业秘密的重视和保护。尽管在商业秘密保护方面各国还存在着一些差异，但由于各国经济发展水平的提高和世界的一体化趋势，这种差异会逐步缩小，Trips第39条的规定就是向趋同趋势迈出的一步。我国随着对外开放的进一步扩大，需要优化外商投资环境，消除贸易障碍，在商业秘密的法律保护方面应尽快与国际惯例接轨。因而有必要制定商业秘密保护法，并在其中规定网络传输的商业秘密保护问题，以适应新技术的发展，加强和完善商业秘密的法律保护。

中文摘要： 在知识经济界临时代，经济的发展导致竞争的激烈。各类市场主体为长期取得竞争优势而对自己掌握的某种特定的技术经营信息采取相应的保密措施，在激烈的商战中，商业秘密已逐渐成为人们关注的焦点，确立商业秘密保护的法律制度十分重要。世界一体化趋势使我国

朱碧慧

商业秘密核定须报请上级批准

　　中国政府网日前正式公布《企业信息公示暂行条例》。该《条例》要求企业真实、及时公示信息,保障社会公众特别是交易相对人准确了解企业经营状况,努力形成企业一处违法、处处受限的信用约束...

　　中国政府网日前正式公布《企业信息公示暂行条例》。该《条例》要求企业真实、及时公示信息,保障社会公众特别是交易相对人准确了解企业经营状况,努力形成企业;一处违法、处处受限;的信用约束机制,促进企业诚信自律,创造良好市场经营环境。《条例》自2014年10月1日起施行。

　　相对于今年4月国务院法制办发布的《企业信息公示条例》,《法制日报》记者在比较后发现,在对;商业秘密;的核定上,《条例》比征求意见稿有了更为明确的规定。

　　征求意见稿提出:企业公示信息,有权保守商业秘密。而《条例》则明确规定:公示的企业信息涉及国家秘密、国家安全或者社会公共利益的,应当报请主管的保密行政管理部门或者国家安全机关批准。县级以上地方人民政府有关部门公示的企业信息涉及企业商业秘密或者个人隐私的,应当报请上级主管部门批准。

　　从业人数负债总额可不公示

　　《条例》对企业年度报告中,应当向社会公示和可以选择向社会公示的信息进行了明确划定。

　　根据《条例》,企业须将歇业清算等存续状态信息、购买股权信息、股东认缴出资额、股权变更信息等载入年度报告,向社会公示。

　　同时,对于以下信息,企业可以选择是否向社会公示:企业从业人数、资产总额、负债总额、对外提供保证担保、所有者权益合计、营业总收入、主营业务收入、利润总额、净利润、纳税总额信息。

　　对于企业选择不公示的信息,《条例》规定,公民、法人或者其他组织可以查询,但前提是;经企业同意;。

　　更正信息;前后;应同时公示

　　《条例》明确,企业应当自六个方面的信息形成之日起20个工作日内通过企业信用信息公示系统向社会公示。

　　对照征求意见稿的规定,《条例》增加了一项,即:有限公司股东股权转让等股权变更信息。

　　为了兼顾监督作用和企业权利,《条例》引入了信用修复制度,鼓励企业重塑信用。其中包括:企业可以对自行公示的信息纠错。

　　在此方面,《条例》规定:企业发现其公示的信息不准确的,应当及时更正;但是,企业年度报告公示信息的更正应当在每年6月30日之前完成。值得注意的是,为了防止企业滥用这项权利,《条例》还专门要求:更正前后的信息应当同时公示。

　　;无法取得联系;规定被删除

　　对于将企业列入经营异常名录的条件以及相应处罚,《条例》相较于征求意见稿,也进行了一定的调整和补充。

　　《条例》明确,有下列情形之一的,由县级以上工商行政管理部门列入经营异常名录,通过企业信用信息公示系统向社会公示,提醒其履行公示义务:

　　企业未按照本条例规定的期限公示年度报告或者未按照工商行政管理部门责令的期限公示有关企业信息的;

　　企业公示信息隐瞒真实情况、弄虚作假的。

　　相对征求意见稿,;通过企业年度报告中载明的所有联系方式无法取得联系的;这一具体规定,在《条例》中已被删除。

　　不过,对未按规定履行信息公示义务的企业,《条例》增加了相应处罚内容。其规定:情节严重的,由有关主管部门依照有关法律、行政法规规定给予行政处罚;造成他人损失的,依法承担赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事。

　　部门未尽公示义务可追刑责

　　为了强化政府部门监管,《条例》建立了对企业公示信息情况的抽查制度、对企业公示的虚假信息的举报制度,并严格设定法律。

　　在对企业公示的虚假信息的举报制度方面,《条例》明确:公民、法人或者其他组织发现企业公示的信息虚假的,可以向工商行政管理部门举报,接到举报的工商行政管理部门应当自接到举报材料之日起20个工作日内进行核查,予以处理,并将处理情况书面告知举报人。

　　不过,相较于此前的征求意见稿,《条例》对工商部门接到举报材料后的核查时限进行了调整,将之前的;7个工作日;,调整为;20个工作日;。

　　在此方面,《条例》同时还规定:公民、法人或者其他组织对依照本条例规定公示的企业信息有疑问的,可以向政府部门申请查询,收到查询申请的政府部门应当自收到申请之日起20个工作日内书面答复申请人。

　　对政府部门未依照本条例规定履行职责的,《条例》也明确了相应罚则。在此方面,《条例》除沿用征求意见稿的规定;由监察机关、上一级政府部门责令改正;情节严重的,对负有的主管人员和其他直接人员依法给予处分;外,还进一步明确,构成犯罪的,依法追究刑事。

　　此外,《条例》还规定,公民、法人或者其他组织认为政府部门在企业信息公示工作中侵犯其合法权益的。可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。