浅论我国有限责任公司出资转让制度之完善

添加时间：2018年3月31日   来源: 绍兴案件律师     http://www.shxzhmls.com/

摘要：我国公司法对有限责任公司出资向第三人转让的实体要件和形式要件的规定存在弊端，公司法应对有限责任公司股东之间的出资转让作出一定的限制，或者原则上允许自由转让．但对因自由转让所形成的一人公司作出相应的补救措施；对外商投资企业将公司的虚股转让应在原则上予以准许，同时对因股权转让而使外责企业公司的性质发生变化，应有明确的规定。在有限责任公司股权转让的形式要件方面，我国公司法应对公司股权转让的过户登记是生效要件还是对抗要件作出明确规定。
 
关键词：有限责任公司 出资转让 公司法
 
　　在公司的各种类型中，有限责任公司产生的时间最晚，但却是现今西方发达国家最主要的企业组织形式。从性质上看，有限责任公司介于股份有限公司与合伙企业之间，兼具资合性和人合性。它本质上是资合性公司，但它的建立又以股东间的相互信任为基础，因而具有一定的人合性色彩。这就使得股东之间的相互信任和股东的稳定对公司至关重要。基于有限责任公司的上述性质，各国公司法都对有限责任公司出资的转让作了较为特殊的规定。∞我国<公司法>也对有限责任公司出资的转让规定了相应的条件，包括实体要件和形式要件，这主要体现在该法第35条和第36条。但实或表明，我国《公司法>有关有限责任公司出资转让的规定存在某些弊端。本文的目的是在介绍我国公司法有关有限责任公司出资转让制度的基础上，探讨现行规定的利弊，从而提出对现行公司股权转让制度完善的设想。
　　一、出资转让的实体要件
　　我国《公司法>第35条规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”从这一规定来看，公司法将有限责任公司出资的转让分为两种情况。即股东之间的转让和向公司外第三人转让，并对这两种转让规定了不同的条件。此外，我国外资法对外商投资企业的股权转让也作了相应的规定。
　　(一)股东之间的转让
　　由于股东之间出资的转让只影响公司内部股东出资比例即权利的大小，对重视人合因素的有限责任公司来讲，其存在基础即股东之间的相互信任没有变化，所以，大多数国家公司法对此都没有作出很严格的限制。参照各国公司法，对有限责任公司股东之间转让出资的立法例主要有以下三种：一是股东之间可以自由转让其出资的全部或部分，无需经股东会的同意。如日本《有限公司法>第l9条第l项规定：“股东可以将其股份全部或一部转让于其他股东。”②二是原则上股东之间可以自由转让其出资的全部或部分，但公司章程可以对股东之间转让出资附加其他条件，如法国《商事公司法》第三章(有限责任公司)第47条规定：“股份在股东之间自由转让。章程含有限制转让的条款的，适用第45条的规定；章程可降低该条规定的多数标准或缩短该条规定的期限。”德国《有限责任公司法》第l5条第l项规定：“股份可以出让和继承。”第5项规定：“公司合同可以对转让股份附加其他条件，尤其是可以规定转让须经公司批准。”④三是规定股东之间转让出资必须经股东会同意，如我国台湾地区“公司法”第l11条规定：“股东非得其他全体股东过半数之同意，不得以其出资之全部或一部，转让予他人。前项转让，不同意之股东有优先受让权；如不承受，视为同意转让，并同意修改章程有关股东及其出资额事项。”
　　从《公司法>第35条的规定来看，我国采用的是第一种立法例，即股东之间可以自由地相互转让其全部或部分出资。至于公司章程中可否作出限制性规定，公司法并未作出明确规定。
　　应当讲，任何规定的存在，总有其合理的一面，但选择适合本国国情的才是最明智的。上述三种立法例，都有其合理的一面，但从我国目前的经济发展程度来看，我们采用第一种立法例却并非最合适的。理由主要是，股东之间自由转让出资虽不会破坏有限责任公司内部的人身信用关系，但却极易使公司全部资本归于一人而形成一人公司当然，前提是取决于对一人公司的价值判断。日本虽然同样规定有限责任公司股东之间可以自由转让出资，但日本法律同时允许一人公司的存在，包括设立的一人公司和存续的一人公司，所以不存在问题。而在我国，《公司法》对于一人公司的立法不是十分明确、周全。现有的公司法律规范除允许设立国有独资公司、外商独资公司外，并不允许一般法人或一般自然人成立一人公司。对存续中的一人公司(即因股权转让的后果导致的一人公司)的问题，则未有涉及。我国理论界对于一人公司的问题至今也尚无定论。笔者认为，从我国目前的状况来看，市场机制并不十分健全，市场主体普遍商业素质不高，加之《公司法>有关配套制度不健全。若允许一人公司的存在，极易导致诸如公司滥设，使股东得以滥用公司的形式逃避债务，损害公司债权人利益等问题。因此，目前不宜认可一人公司的法律地位。当然，这并不意味着在其他几种立法例的情况下一概不会出现一人公司，而是由于对出资转让的限制．一人公司不易出现，或可以避免出现而已。所以，我国《公司法>应对有限责任公司股东之间的出资转让作出一定的限制，或者原则上允许自由转让，但对因自由转让所形成的一人公司作出相应的补救措施，例如，当因出资的转让导致一人公司时，要求该一人股东在一定期限内将公司转变为合股公司，或变更企业性质，否则公司解散，

　　(二)外商投资企业的股权转让
　　在我国，一方面由于外国投资主体投资待遇的特殊性，外商投资企业待遇的特殊性，另一方面．股权的转让又可能导致企业性质的变化，所以，“三资企业”法对外商投资企业股权的转让作出了特殊的限制。国家法律对合营企业、合作企业股权转让的实体条件规定主要有二：一是必须经其他方同意，无论是向其中的合营、合作一方，还是向第三方转让；二是须经审批机关批准。外资企业股权转让的条件，主要是须经审批机关批准。
　　然而，在具体转让中，却可能会出现一些复杂的问题，如在合营、合作企业中，投资方出资未全部到位的情况下，股权可否协议转让?有学者将这种股权的转让，称为虚股转让。
　　资未到位，有可能是违约，也可能未违约，因为我国对外商投资企业实行折衷资本制，即允许外商投资企业成立后按照合同的规定分期缴付出资。在企业成立后至投资者缴清出资之前这一段时间，投资者可否转让其在企业中的股权?对此问题，“三资企业”法均未作规定。国务院对外贸易经济合作部和国家二i=商行政管理局在1997年颁布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定>(以下简称<规定>)第2条第7项规定：“企业投资者不履行企业合同、章程规定的出资义务，经原审批机关批准，更换投资者或变更股权。”从严格意义上来看，此条规定，属于股权强制变更的一种，即将此种情形下的股权变更作为投资者违反投资合同的一种后果，而不属于本文讨论的投资者协议变更股权的范畴。所以这条规定并未完全解决外商投资企业投资者在出资未全部到位情况下股权的转让问题。
　　笔者认为，对这种股权也应准许转让，即使是由于违约而产生的。首先，从“三资企业”股权的取得来讲，由于采用折衷资本制，股权作为投资者在其所投资企业中拥有的各项权能的集合，早在企业成立时，即同时形成，它与投资者资金是否全部到位并无直接联系。⑦其次，出资是股东的义务，投资者在企业成立的同时取得股东资格，而出资可能是在投资者成为股东，即已经获得股权后承担的一种义务。股权包含因出资而形成的全部权利和义务。股权转让，出资义务也一并转让，只要其他股东同意，不影响公司人合性及企业的运行。但在具体转让时，转让方应向受让方履行告知义务，即告知受让方出资未全部到位的情况，以使股权转让同时符合民法关于民事法律行为的有效条件(即意思表示真实原则)另一可能出现的问题是，三资企业股权的转让，可能使企业性质发生变化，如合营企业因股权转让导致企业变成了中资企业或外资企业，或变成了一人公司。上述<规定>对此问题有所涉及。该<规定>第4条规定：“企业投资者股权变更必须符合中国法律、法规对投资者资格的规定和产业政策要求。依照《外商投资产业指导目录>，不允许外商独资经营的产业，股权变更不得导致外国投资者持有企业的全部股权；因股权变更而使企业变成外资企业的，还必须符合<中华人民共和国外资企业法实施条例>所规定的设立外资企业的条件。需由国有资产占控股或主导地位的产业，股权变更不得导致外国投资者或非中国国有企业占控股或主导地位。”第5条规定：“除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权，企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25％。”按上述规定，合营、合作企业股权转让导致企业性质变化是可以的，但必须符合法律对投资者资格的规定及产业政策要求。问题是按该<规定>第5条的规定，可能出现中方一人公司。按第4条第2款的规定，合营、合作企业可通过股权转让，变为外商一人公司，只要该企业不属于禁止外商独资经营的企业，且符合设立外资企业的条件便可。但按第5条的规定，则可能出现中方一人公司，即外方向原中国投资者转让其全部股权。第5条规定实际上承认了这种公司。前面已讲到，我国公司法只承认国有一人公司和外商一人公司，对其他性质的一人公司则没有明确规定，所以，在公司法作出明确规定之前，这是一条易引起问题的规定。
　二、出资转让的形式要件之完善
　　出资转让除满足上述实体条件外，一般还具有形式上的要件。所谓出资转让的形式要件，既涉及出资转让协议的形式，即是否需要书面形式，或者可以口头或其他形式缔结；也包括出资转让是否需要登记或公证等法定手续。对于出资转让的形式要件，许多国家公司法作了规定。如德国<有限责任公司法>第15条第3项规定：“股东转让股份必须有以公证形式签订的合同。”如日本<有限公司法>第2o条规定：“转移股份时，非取得人姓名、住所及转移的出资股数记载于股东名册，不得以之对抗公司及其他第三人。”⑨
　　对于出资转让协议的形式，我国公司法缺少明文规定。这样，出资转让协议的形式既可以是口头的，也可以是书面的或其他形式的。但是，我国公司法对于出资转让是否需要登记却有一些规定。根据《公司法第36条：“股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册”可以认为，过户登记(或称公司登记)在我国是出资转让的法定形式要件。问题是，过户登记是生效要件还是对抗要件?若是生效要件，则非经公司登记，出资转让不能生效；若为对抗要件，则出资转让在双方当事人之间已生效，但在公司登记前，不得对抗公司和第三人。对此，我国公司法没有明确规定，这导致司法实践中各地人民法院在处理这类案件时做法不一，对转让未经公司登记的，有的判为转让无效，有的则并不一律认定转让无效，而是只要公司同意，往往允许补办登记手续笔者认为，《公司法>修改时应对这一问题作出明确规定。公司登记的效力，应以对抗要件为宜。

　　因为，出资转让是一种民事权利的转让，既然协议双方已对转让达成一致，且符合出资转让的实体要件，法律应对此意思自治表示尊重。然登记的承认性、公示性亦不应忽视。公示的目的，通常是准确反映权利变动的结果，以使公众了解权利变动的情况，从而保证市场经济活动的安全。所以，出资的转让未经登记，不得对抗公司及第三人。
　　此外，根据《中华人民共和国公司登记管理条例>第3l条规定：“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记……”那么，工商登记是否为出资转让的法定形式要件呢?工商登记有多种类型。变更登记，是对公司股东变化的事实加以确认，同样具有公示的意义。但笔者认为，工商登记不应作为出资转让的形式要件。一方面，出资转让双方按照《公司法履行了过户登记义务，就已经到达了公示的效果另一方面，《公司登记管理条例>第63条规定：“公司变更登记项，未按照规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处以一万元以上十万元以下的罚款”从该规定可以看出，工商登记是公司的义务，而非转让双方的义务。未进行工商变更登记，公司应承担一定的行政法律责任，而转让双方则不承担任何行政责任。一个公司的股东发生变化，但未办理工商登记，对投资者而言，只要转让协议合法有效，且已在公司办理过户登记。
　　他已实际取得股东资格，可以据以对抗公司和第三人若因公司未履行行政法上的责任，而判定转让双方协议无效，对转让双方是不公平的。所以，工商登记不应作为出资转让的法定形式要件。但事实上，存在法院判决中将工商登记作为出资转让要件的情况，如1997年上海市某区人民法院的一份判决书中写到：“本院认为：有限责任公司的公司章程的约定和登记机关的核准，是确立有限责任公司股东身份的必要形式和必经程序。”这一判词的错误在于：它将工商登记机关的核准作为确定股东身份的条件，因而混淆了公司登记和工商登记的区别，且无法律依据。