公司法解读：第三十一条【非货币财产出资违约问题】

添加时间：2018年1月12日   来源: 绍兴案件律师     http://www.shxzhmls.com/

公司法解读：第三十一条【非货币财产出资违约问题】
第三十一条有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。
【解读】本条是关于非货币财产出资违约问题
关于货币财产出资的法律规定
2005年10月27日全国人大十届十八次会议修订新《公司法》，根据新《公司法》的规定，设立公司必须到公司登记机关登记，公司登记机关颁发营业执照之日为公司成立之日，《公司法》第二十七条以授权性规定的方式赋予股东自主选择出资方式的权利：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。
第二十八条进一步明确了股东缴付出资应尽的义务：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”。为保证公司资本的确定性，防止以价值不确定的财产向公司出资可能带来的风险，国务院2005年12月18修订的《公司登记管理条例》第十四条又以禁止性规定的方式列明了不能作为出资的范围：“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。为了防范出资不到位或杜绝虚假出资，《公司登记管理条例》第二十条对申请设立有限责任公司以非货币出资应当向公司登记机关提交的文件做出规定：“股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件”。
《公司登记管理条例》第二十一条对申请设立股份有限责任公司也做出相应规定：“发起人首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件”。考虑到新《公司法》规定的实物、知识产权、土地使用权作为非货币财产出资外,其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资的情况比较复杂,条例明确对这类出资方式的登记办法授权国家工商总局会同国务院有关部门规定。
二、非货币财产出资实体法律制度与公司登记制度的冲突
公司登记制度作为与公司法配套施行的重要制度，在非货币财产出资制度的设计中《公司法》允许其出资形式，而登记部门却拒绝登记，冲突来自于公司法的规定和登记制度不衔接。
上述《公司法》实体性规定为股东出资赋予了较大选择权，只要不违反法律、行政法禁止性规定，选择何种方式出资是股东的法定权利。这是我国借鉴国外公司制度的先进成果，提高制度竞争优势，在资本制度方面的重大突破和改变。但《公司法》配套执行法规《公司登记管理条例》有关以非货币出资设立公司的有关程序性规定，却与《公司法》出现冲突与不相顺接，不仅未真正给股东带来自主选择出资方式的便利和喜悦，也未给承担登记和监管重任的工商行政管理机关带来技术层面的轻松，造成工商登记中实践与法律冲突的困惑。
《公司登记管理条例》的上述规定初衷虽好，却经不起法理推敲。在申请公司设立登记阶段，股东或发起人拟出资设立的公司是一个待法律程序确认的主体，是一个法律上尚未确立的“孕生”中主体，作为一个“腹中胎儿”，是不能独立享有法律权利和承担法律义务的。此时，股东或发起人以非货币财产出资，要想提交已办理其财产权转移手续的证明文件，除机器、经营用工具等实物外，其他出资如房产、土地使用权、知识产权等，股东或发起人是不可能取得财产权转移手续的证明文件的。由于受让者(即拟成立的公司)能否正常“出生”，尚处于不能确定状态，作为房产、土地管理部门、国家商标局、专利局依法也不可能将一项财产权转让给一个法律上尚未确立的主体。《条例》第二十条、二十一条实际上为非货币出资股东或发起人设置了一项提交“法律不能”的申请文件的义务。依据《条例》上述规定选择权却“生硬地”变成了无法选择权，股东以知识产权等非货币财产出资成为一块吃不到的“悬挂在头顶上的蛋糕”。《公司登记管理条例》的相关规定可以说变相地剥夺了股东或发起人非货币出资自主权。
上述规定不仅给股东、发起人带来法律理解上的迷茫和实际投资的不便，也给具体负责登记注册的工商行政管理机关带来困惑和操作的不便。“法律的实现是法律的生命”，有关非货币财产登记的法律失去了其存在的实践基础就形同虚设。
三、 解决冲突的路径选择
针对非货币财产出资的登记过程中的困惑，笔者提出了三种解决的办法：1、从商事登记角度分析：实行公司经营资格和法人资格分列的登记设立制度以解决实践困惑;2、直接规定禁止非货币财产首次出资;3、构建出质登记制度。这些措施在解决困惑的过程中，究竟能够发挥怎样的作用?哪个才是最为根本而有效的呢?笔者对其进行权衡论证分析，以期得到一个最佳路径。
(一)从商事登记角度分析：实行公司法人资格和经营资格分列的登记设立制度以解决实践困惑
目前我国的商事登记具有双重意义：一方面，赋予登记者主体资格;另一方面又使其具有合法的营业能力，主体资格与营业资格的登记是合一的，两种资格都体现在一张《营业执照》上，营业执照既是商事主体资格凭证，又是商事主体营业资格的凭证。这种合二为一的商事登记立法模型，被一些学者称为“统一主义”立法模型[3]，事实上商事主体资格与营业资格是两类不同性质的资格，主体资格登记意味着商事主体在法律上的“出生”;而营业登记则意味着商事主体取得某一行业的经营权。[4]营业资格的丧失并不意味着主体资格的丧失。对于营业执照和公司主体资格之间的关系，在这方面，在工商部门和法律界长期存在不同的理解，工商机关认为颁发营业执照即确认了公司的成立，营业执照是公司营业资格和主体资格的表现形式和证明[5]，这给司法实践带来了操作上的不便，即营业资格的丧失就意味着主体资格的丧失使得吊销营业执照很可能成为公司逃避债务的合法工具，最高法院专门针对此类问题做出批复，认为公司营业执照吊销后仍具有主体资格。最高法院的做法无异于亡羊补牢，解决了市场主体退出机制，却解决不了市场准入非货币出资登记的困惑。
上述分析中法律与实践的冲突与困惑产生的根本原因是申请公司设立登记阶段，股东或发起人拟出资设立的公司是一个待法律程序确认的主体，尚不存在。笔者认为可以通过修改现行登记制度，仿照香港台湾地区商事登记制度，将登记中主体资格与营业资格进行分离[7]，财产登记作为营业资格的成立条件，在主体资格确立之后，再由公司股东进行财产登记以取得营业资格。
但是这种分离登记的做法会使得登记程序繁琐，缺乏灵活性和效益性，不利于对市场主体进行有效的工商管理。公司登记应当注重效率，从立法上确定两证的做法，无疑意味着又一道法律程序的增加，容易导致公司登记程序过于烦琐，而且容易导致工商行政机关滥用这种颁发两证的权利而滋生腐败，很可能为工商权利寻租打开方便之门。
(二)直接规定禁止非货币财产首次出资
工商登记机关在多大程度上对非货币出资登记进行干预体现了登记机关对交易相对人利益的保护考量。非货币出资不像货币一样能够“现实”地归公司所有，货币出资设立公司即使在公司出现破产倒闭的情况下，也能够最大限度地保护相对人的利益，将这部分货币财产用来补偿相对人的损失，维持最基本的市场秩序。这种 “安全”来自于货币存入指定银行的“实在”，以物权的形式归于公司所有，所以对于非货币出资，由于其外在特性，以及评估过程中的不确定性，工准则部门在市场准入把关时，直接禁止非货币财产首次出资登记，事实上在实践中工商部门也是一概限制非货币财产首次出资登记的。这种做法其实是不科学的，它虽然可以解决公司法与登记管理条例的冲突，也能够防止非货币出资的“造假”，维护一定的市场交易安全，但市场经济是以效率为首要价值的，不能过分注重安全而摈弃一切带有不安全因素的制度，我们需要改变一个传统观念：即限制主体进入的措施不等于这部分主体就“进不入”。
从公司法修订的基本目标和价值取向上看，实践中工商管理部门对非货币出资的做法会违背鼓励投资促进企业发展和公司繁荣、提高公司和社会竞争力的立法初衷。公司作为一种营利性组织，是投资者可以选择的股权式的投资工具，最基本的经济和社会功能在于获取投资收益、募集经营资金和实行企业科学管理，由此决定公司法制度设计的使命和宗旨在于对公司行为的规范和对公司内外法律关系的调整，鼓励社会投资，促进企业发展和公司繁荣，同时又能兼顾债权人的权益安全、平衡公司参与人之间潜在的利益冲突。[9]限制非货币出资首次登记是公权主体过度的干预行为，它使得非货币投资者不能有效地参与市场活动，不利于参与主体的利益多赢。
(三)构建出质登记制度：非货币财产出资登记的最佳选择
新的《公司法》为了促进投资，采用分期缴付制度[10]与减少注册资本限额来降低社会主体的投资门槛，然而对于非货币财产出资要办理财产权转移手续就应当以公司法人的成立为前提，否则财产权因为没有登记主体而无法登记，导致分期缴付制度的作用发挥的空间很狭小，这部分非货币财产因无法办理其财产权的转移而不能作为首次出资，只有在设立登记前能够转移财产权的非货币出资才具备首期出资的条件。
这种立法与实践的冲突增加了股东或发起人设立上的资金成本和时间成本，不利于市场主体的准入，不能使市场主体及时的把握商机做出决策，创造财富，同时也使得资源使用的效率降低，人们追求利益的积极性减弱，“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”“它是人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求，因此人们在调整人与人之间的关系和安排人类行为时，必须考虑到这种欲望或要求。”基于此，笔者认为可以仿照商品房预售制度，构建一种新的工商登记制度，即本文所要探讨的出质登记制度，以刺激潜在的市场主体发挥创造财富的积极性，创造价值。
笔者所说的出质登记是一种附期限的法律行为，属于商事登记。商事登记包括两种：一种为设权性登记，即此类登记具有创设权利主体或法律关系的效果;另一种为宣示性登记，此类登记具有宣示权利的效果，只是未登记不具有对抗第三人的效力。[13]本文所设计的出质登记是一种设权性登记，它是指在公司法人人格没有形成的状态下所进行的赋予设立中公司以准物权的登记，将登记内容记载在登记簿中。对于出质登记，工商登记机关应采用严格审查方式，要求非货币财产出资人在出质登记时必须提供证明其有权处分的相关文件以确保交易的安全性，减少纠纷。
西方法谚说到：“权利需要救济，否则将一文不值”，出质登记赋予公司以准物权，能够解决公司主体未成立时非货币登记的困惑，但市场交易是复杂的，存在着不法行为需要规制，对出资人的非货币财产需要进行区分，1、出资财产无瑕疵，即出资人提供的出资是自己的合法财产，出质登记后又擅自处分该财产给第三人。对此，第三人知道出资人无权处分情形仍然受让的，可推定其资源承担不利后果，法律不予保护。但是，如果第三人受让时尽其谨慎交易的注意义务仍不能知道出资人无权处分，因为非货币财产中动产的占有即推定物权效力，不能再苛求第三人为更多的注意义务，[14]此时应当保护第三人的利益，基于此，可以设计为：出质登记事项经登记并公告后，对第三人产生对抗效力，但第三人有正当理由表明自己不知道公司登记事项的除外。2、出资财产有瑕疵。所谓出资财产瑕疵是指出资财产非出资人所有或者已经设置抵押或者其它物权，登记部门登记时进行实质审查没有发现瑕疵的情形下，从维护市场交易安全的角度考虑，承认瑕疵财产出质登记成立，由此造成对真正权利人的损害由出资人承担。
较之分离主体资格与营业资格来解决冲突的做法，创设出质登记制度能够简化手续，加快交易速度，增大贸易量，从而促进经济的发展，是解决非货币财产登记困惑的最佳路径选择。
四、 出质制度设计的效力定位
针对设计的出质登记制度，笔者认为公司设立中非货币财产出质登记应具有以下的法律效力：
(一)保全公司请求出资人按约交付财产的效力
在公司设立实物出资出质登记中，出质登记最主要的作用就在于，经出质登记后公司的财产权就具有了对抗第三人的效力，出资人再实施妨害公司财产权的处分行为时就归于无效，第三人也不能为善意之抗辩，从而保障公司能够取得稳定的财产。
(二)公司设立失败保护交易相对人的效力
公司没有成立的债务由于出质登记使得公司的财产处于安全状态之中，使交易相对人不会因为出资人非法处分给善意第三人而使其对公司的债权处于风险的状态，能够保障其实现债券请求权，使交易相对人的债权不会因出资人的非法处分而消灭公司责任财产受到影响，即使在出资人卷款潜逃时也可使交易相对人的损失减少到最低限度。
(三)公告效力
出质登记使出资人的财产对潜在的第三人有出质公示的作用，让第三人知晓该房屋已由公司所有，公司的财产权受出质登记保护，具有物权的排他效力，在公司登记领取营业执照前，第三人不得以不知出质登记为由进行善意之抗辩。由此，警告第三人不要为妨害公司准物权的行为，并提示第三人交易此财产的法律风险，从而达到维护交易安全的目的。
(四)顺位效力
出质登记的效力不仅在于保全公司物权请求权这种实体权利，还在于它能保全这种请求权的顺位，即因出质登记而使得该请求权具有排斥后序登记权利的效力。《德国民法典》第883条第3款规定，以转让某项权利为请求权的标的时，该项权利的顺位按出质登记日期加以确定。《日本不动产登记法》第7条规定，本登记的顺位按假登记的顺位而定。如公司a在登记机构办理了出质登记后，股东b将该财产抵押给银行c并办理了抵押登记，则a财产为第一顺位，得排斥c的抵押权，在进行本登记时得请求涂销c的抵押权登记。
(五)出质登记后中间处分行为的效力
除了上述四种效力之外，还需明晰出质登记中间处分行为的效力。中间处分行为,是指在登记后公司成立前出资人所为的妨害公司财产权的处分行为。实物出资标的的特殊性，一方面可以让公司迅速成立，另一方面也可以发挥融资效力，实现其资源利用效益的最大化，为兼顾当事人利益，保持目的和手段的平衡，笔者认为应采取处分行为效力待定说，即在出质登记后，出资人仍得为处分，只是在公司与第三人之间，在妨害公司准物权的范围内，出资人的处分行为无效。
五、 出质登记制度设计的价值分析
(一)出质登记制度的效率和安全价值
1、效率价值。出质登记制度允许非货币首次出资人设立公司，较之于限制其登记的做法，显然前者创造的产出大于后者，满足了效率的要求。公司登记是“生产”公司的规则，公司是现代社会最主要也是最重要的市场主体，是社会财富的主要创造者。在一定意义上可以这样说，公司创造的财富总和即社会财富的总和。因此，出质登记制度从一定意义上快速地为社会“生产”尽量多的社会财富的创造者—公司。
2、安全价值。维护交易安全是法律首要的价值功能，正如霍布斯所说：“人的安全乃是至高无尚的法律”而庞德又从历史的角度将人们对安全的认识概括为四种：原始法阶段的安全认为法律的存在是为了维持一定社会的和平;古希腊的圣哲们则将维持社会现状视为法律的安全;文艺复兴之后，安全的着眼点集中于如何保障个人权;现代的法学家不再停留于个人自然权利或自由意志的水平谈论安全，即安全不再是自我主张的最大化，而是需求满足的最大化。市场中人的主体层次不仅包括个人还包括团体、国家，因此制度的构建应同时兼顾个体和群体的安全，兼顾个人的安全和社会整体的安全。出质登记制度正是秉着这一思想，在充满投资风险的市场环境下赋予公司以准物权的效力，可以使社会交易风险降到最低限度，减少欺诈，为交易主体和市场上的利益相关人提供最大限度的安全保证。
(二)出质登记制度的实践价值
对上述探讨，或许有人认为股东或发起人可以通过分期缴付或变更登记实现自己非货币出资的权利，即依据《条例》规定首次登记可以不以土地、房产、知识产权等非货币出资，待所设立公司登记注册后，再通过分期缴付或增资变更登记以非货币出资，《条例》的规定并未影响其实质权利。这种“曲线救国”论看似合理，实则毫无道理。一是这种迂回反复有违《公司法》立法初衷和立法理念，如果说“迟来的正义是非正义”，那么依法应该享有的权利成了“打了折扣的权利”也是法律执行上的不公正。二是违反投资人自身意愿，是否想分期出资或以变更登记方式将非货币财产作为出资是投资人自决行为，不能因为行政程序规定强行篡改其本意，同时这种篡改也增加了股东或发起人设立上的资金成本和时间成本，三是增加了工商行政机关登记成本。另外，《条例》仅规定设立登记需要提交非货币财产已办理转移手续证明，对变更登记是否需要提交办理转移手续证明则没有明确规定，“法无明文规定则无需为之”，如果说变更登记不需要，那么设立登记中要求提交的意义又何在呢?
从竞争的角度看，市场经济要求市场主体的地位平等、竞争机会平等，市场经济的核心是主体独立、权利自主。出质登记制度，充分尊重和体现多样化投资主体的投资自由，使得更多的人有资格、有能力去设立公司，以更为宽容和开放的态度刺激和鼓励了非货币出资进入市场领域，真正建立起了以多样化资本为血液的现代企业制度。出质登记制度完善和维护了公平竞争的市场机制。允许非货币投资者首次出资登记，使其能够像货币出资者一样，公平地参与到市场环境中。不同出资形式的投资者才有可能尊重其他私主体而最大限度地发挥其营利的功能，所有的投资者能够充分地参与竞争，有效地配置资源，有助于市场环境的公平和有序。
从营利的角度来看，公司是投资者进行营利的工具，投资者欲通过具体的业务活动以获取利润，它根植与投资者的投资欲望和动机之中，投资者在把资金转为生产资金时都希望资本增殖，而增殖的实现有赖于公司的成立，从这一角度来看，公司的存在对于投资者而言具有工具意义。限制首次非货币出资登记就是限制了这部分投资者进行营利活动的权利，剥夺了其创造财富的工具，压抑其投资欲望和动机，此外商业环境复杂多变难以透彻认识，在这样一个环境中，投资人为抓住商业机会往往必须迅速作出经营决策，但是对于未出生的公司来讲，这种决策的做出，因为公司没有成立拿不到营业执照，会阻碍公司的经营活动，延误商业机会，抑制经济活动，从而损害社会的整体利益，因此设立出质登记制度就是给了所有非货币出资者进行投资创造财富的工具，释放其压抑，有利于市场经济的发展。
出质登记制度设计还体现了“鼓励投资，鼓励创业，促进发展”的思想。“公司”是人类历史上一项了不起的发明，它将志趣相同而能力各异的个体集中起来,通过公司的内部制度 —章程来实现个体间的分工与协作，完成单独个体难以完成的工作，进而推动人类文明的快速发展。因此，只有当“公司”这一工具更容易为个体所利用时，个体才能更好的发挥作用，从而推动整个社会的繁荣。增设出质登记制度，放宽对股东出资方式的限制和无形财产出资比例的严格要求可以让更多的潜在有商机的主体进入市场。能够使得各种投资主体投资行为得到鼓励，肯定和鼓励对各种投资资源充分利用，对各种投资形式和投资渠道的开拓，达到对运营效率的追求和市场机制的有效运用，“从大陆法系和英美法系公司法和科技法的立法分析，非货币资产股权占比有扩大的趋势和遵循交易者意愿的趋向。”该制度的确立是有其现实意义和理论意义的。